为未成年人撑起司法保护伞 ——未成年人刑事司法制度完善研究

　　引 言

　　未成年人权益的保护是全社会的系统工程，它牵涉到国家的政策法律、家庭的监护、学校的教育、社会大众的关爱等等，然而最根本的保护还是法律制度上的保护，在法治社会当中每一个公民的权利都是由法律予以规定并保障其实现。

　　我国刑法、刑事诉讼法和未成年人保护法，都作了一系列有别于成年被告人的具体规定，在审判、处刑、诉讼权利，执行刑罚等方面都给予比较充分的法律保障。但是还不能说是切实的司法保护的规定，结合未成年人犯罪的实际情况，应当制定有别于成年人犯罪的一整套的司法保护的法律规定。

　　一、我国未成年人司法保护的现状及其权益的法律渊源

　　根据我国《未成年人保护法》的规定：未成年人是指未满十八周岁的公民。由于这个特殊群体在智力、精神、情感、意志、认识等各方面发展还不够健全，所以我们有必要从家庭、学校、社会、司法等各方面来对他们进行保护。当然，司法保护是未成年人保护中最为重要的内容。我国于1990年签署、1992年批准了联合国《儿童权利公约》，并于1991年、1999年先后颁布《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等法律。另外，最高人民检察院与最高人民法院为了更好地指导未成年人刑事案件的审理，于2002年制定了《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》、《关于审理未成年人刑事案件具体运用法律若干问题的解释》等司法解释。这些法律与司法解释在维护未成年人的合法权益、身心健康方面起了一定的作用。但是，这些法律的内容规定得不够具体，十分抽象，没有明确规定未成年人的具体权利与义务，也没有明确规定相应的法律责任，缺乏司法操作程序，使得这些法律很难在司法实践中得到适用。另外，我国也没有形成健全的司法保护体系。虽然在刑事审判方面我国对未成年人实施了一定的优惠政策。如：在司法实践中初步构建了审判特定化的刑事审判模式;在法院设立了少年法庭;在检察院有专门负责办理未成年人犯罪的起诉科。但是，审判中缺乏相应的法律指导，也没有办理未成年人案件的专案法官、检察官，而且这些优惠政策的适用范围仅限于刑事方面。特别随着社会环境的不断发展变化，未成年人在成长的过程中出现了很多新问题。例如：未成年学生的隐私权、名誉权、人格权等民事权利经常被侵犯;未成年人被网络游戏、黄色刊物所毒害;未成年人犯罪率急剧上升等。甚至有学者认为：当前的未成年人犯罪，已经发展成为与毒品并列的三大公害之一。(1)这使得我国未成年人的司法保护工作面临更大的困难。

　　随着我国政治经济社会和法制建设的不断发展，随着全社会对保护未成年人权益重视的不断加强，一系列有关未成年人权益保护的法律法规也逐步发展建立起来。我国现行的法律法规中有关未成年人权益保护的法律渊源主要包括以下几个方面：

　　1、关于未成年人法律地位和主要权益的规定，如《民法通则》中的相关规定。

　　2、关于国家对未成年人保护的法律规定，如《宪法》和《婚姻法》都将保护未成年人作为一项重要立法原则。

　　3、关于对未成年人学校教育和保护的法律规定，如《宪法》的有关规定和《义务教育法》。

　　4、关于在劳动就业方面保护未成年人的法律规定，如《劳动法》的相关规定、《禁止使用童工规定》和《未成年工特殊保护规定》等。

　　5、关于对未成年人家庭保护的法律规定，如《婚姻法》的相关规定。

　　6、关于对未成年人权益的社会保护的法律规定，如《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。

　　7、关于未成年人权益的司法保护的法律规定，如《刑法》、《刑诉法》的相关规定，以及《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》、《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》、《最高人民法院关于办理少年刑事案件的若干规定(试行)》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》等。

　　二、未成年人刑事司法保护的主要内容

　　未成年人刑事司法保护，是指公安机关、人民检察院、人民法院以及监狱、少年犯管教所等机关，依法履行职责，对未成年人实施的专门保护活动。根据《未成年人保护法》及有关法律的规定和未成年人的实施需要，对未成年人的司法保护包括以下内容：

　　(一)司法机关办理未成年人犯罪案件应注重对未成年被告人合法权益的保护

　　1、公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪的案件，应当照顾未成年人的身心特点，并可以根据需要设立专门机构或者指定专人办理。

　　2、公安机关、人民检察院、人民法院应当将审前羁押的未成年人与羁押的成年人分别看管。对经人民法院判决服刑的未成年人，应当与服刑的成年人分别关押、管理。

　　3、人民法院对于14周岁以上、不满16周岁的未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。16周岁以上、不满18周岁的未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。

　　4、对未成年人犯罪案件，在判决前，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

　　(二)司法机关对违法犯罪未成人采取合法、有效的教育改造工作

　　我国司法机关对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。根据不同年龄未成年人的犯罪情况，采用不同的教育改造的方式。其中最主要的是以下3种形式：

　　1、收容教养。我国《未成年人保护法》第39条规定：“已满14周岁的未成年人犯罪，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教;必要时，也可以由政府收容教养。”收容教养是由政府对犯罪的未成年人实行集中管教的方法，由少年犯管教所实行分管分教的管理形式，通过收容教养的手段，使这些已经犯罪但又依法不予刑事处罚的未成年人，不在社会上继续进行违法犯罪活动，尽快成为遵纪守法的新人。

　　2、劳动教养。劳动教养是对那些违法或犯罪情节轻微、不够或不需要追究刑事责任但屡教不改的人采取的一种强制性教育改造的行政措施。适用对象的年龄一般掌握在16周岁以上。在劳动教养所，对未成年劳动教养人员与成年劳动教养人员单独分队或编组进行管理。

　　3、劳动改造。劳动改造是对罪犯进行惩罚和改造的刑事执行活动。对于少数未成年犯罪人，由就近的劳改场所或监狱负责执行。根据法律规定，劳动改造机关应对未成年和成年犯罪人实行严格的分押分管，避免未成年犯罪人受到不良感染。根据有关规定，劳动教养所、少年犯管教所及其他劳动改造机关，应当尊重违法犯罪未成年人的人格尊严，保障其保法权益。同时要重要抓好他们的思想教育和文化教育，并通过劳动转变他们的思想，使之重新做人。

　　(三)依靠社会力量协助做好未成年违法犯罪人的教育改造工作

　　违法犯罪未成年人不仅需要司法机关的教育、改造和保护，同时需要来自社会各方面的关心和爱护。对此，我国《未成年人保护法》第43条规定：“家庭和学校及其他有关单位，应当配合违法犯罪未成年人所在的少年犯管教所等单位，共同做好违法犯罪未成年人的教育挽救工作。

　　(四)广泛利用社会力量，做好未成年违法犯罪人的社会帮教和妥善安置工作

　　司法机关在处理未成年人违法犯罪的案件中，依法作出不予处罚或免予处罚的决定，往往要依靠社会帮教力量配合做好教育、挽救工作。参与社会帮教的主体有民警、家长、亲友、教师、单位领导、街道社区工作者及其他志愿人员。帮教的形式包括家长或亲友负责帮教、协约帮教、承包帮教等。帮教期限一般为几个月或1年。经帮教已经悔改的，即应宣布解除帮教，转入经常性的思想教育。对违法犯罪未成年人的社会帮教的一项重要内容，是做好他们的妥善安置工作。《未成年人保护法》第44条规定：“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑以及被解除收容教养或者服刑期满释放的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”这既是预防他们重新违法犯罪的重要措施，也是对他们实行司法保护的一项内容。

　　三、未成年人司法保护的实践考究

　　我国历来重视对未成年人合法权益的司法保护，对未成年人犯罪案件的处理也一直实行“教育、感化、挽救”的方针，在诉讼程序上，刑事诉讼法还专门作出了相应的特殊规定，如“在讯问和审判时，可以通知被告人的法定代理人到场”，原则上应当不公开审理、审判阶段应当指定辩护等。1984年，上海市长宁区人民法院在全国率先试点建立了我国第一个少年法庭。因为特定的历史背景、法律依据等因素的考虑，当时的少年法庭实质上只是附设于刑庭的少年刑事案件合议庭。1991年，江苏省常州市天宁区人民法院开始设立了独立建制的少年案件审判庭，将受理案件的范围从未成年人刑事案件扩大到涉及未成年人保护的民事、行政案件。2006年，最高法院又在全国15个省、自治区、直辖市选择了未成年人审判工作基础好、且具有一定代表性的17个中院开展设立独立建制的未成年人案件综合审判庭试点。在组织机构方面，1998年，我国第一个未成年人刑事案件、民事案件指定管辖审判庭分别在江苏省连云港市、河南省洛阳市设立。

　　鼎湖法院自2008年以来共审理未成年被告人31人，其中犯罪前为工人的3人、农民的3人、无业人员24人、其他1人;未成年被告人中文化程度为小学8人、初中23人;对未成年被告人判处三年以上有期徒刑不满五年的3人，三年以下有期徒刑的8人，拘役6人，缓刑的16人，非监禁刑适用率为51.6%。

　　鼎湖法院开展未成年人刑事司法保护的具体做法：

　　1、把握好少年审判工作中的从轻情节。出现这些案件后，刑事审判人员根据各类案件的具体实际，熟悉案情，查清青少年犯罪的原因及目前的思想状况。第一，在查明事实的基础上，看他是否偶然犯罪。如果没有劣迹，没有前科，一贯表现好，遵纪守法，出人意料的走上犯罪道路，帮他认认罪行，在处罚时应该考虑酌定情节。第二，了解罪犯是否痴呆，又聋又哑，在作案时，是否有精神病，或间歇性精神病，以便进行下步工作。第三，了解掌握青少年罪犯在当时犯罪的原因是否是为使国家公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为。这些重要情节，刑事审判人员不仅认真对材料把关，而且还会认真听取青少年罪犯供述当时的真实情况。第四，严格区分主犯和从犯。 共同犯罪中起次要和辅助作用的从犯。一些是主观上犯意明显，提前预谋，仅在实施行为中起次要作用。另一些是提前不知所以，而在已亲的召唤下出于他意而干召唤下出于他意而干下具有危害社会的行为。在实施行为中，起到放风、助威作用，但均属辅助作用，要与起主要作用的主犯严格区分。第五，对于已经着手犯罪的罪犯，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞和在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的中止犯。在法律上，未成年人的青少年犯罪，则不管他们的心理恐惧自动放弃犯罪或者提前觉悟不愿犯罪及意志外的原因，别人发现或制止，犯罪未遂，且对社会危害不大，均从轻或减轻处罚。

　　2、严格把着年龄关。刑事审判人员不仅单靠公安局派出所出具的年龄证明，对罪犯年龄刚好接近十四、十六、十八周岁这几个年龄临界点时，注意详问被告人及被告人的父母自己孩子同年出生的其他人，再附上材料加以印证。

　　3、结合衡量社会效果。首先，考虑的是青少年犯罪后，既无前科，又是偶犯的，既考虑他的从轻情节，又要考虑它的社会效果。从政治上衡量青少年所犯的该罪的轻重。处理轻时，考虑是否有利于化解、缓和矛盾，以达教育本人之目的，是否有利于党的方针政策的贯彻实施，稳定社会的大局和经济的发展。在体察社会效果的基础上，严格按照法律，慎重处理，避免大的波动，以保障社会的稳定。其次，在处理时，刑事审判人员会到青少年罪犯出生地或所在单位去做家访，了解他们的成长，教育环境，摸清他们的犯罪原因，作案时的动机，以利于教育挽救他们。同时还请他们的法定监护人及关心他们成长进步的长辈进行说服，以给他们改过自新，重新作人的机会。搞好社会上的帮教工作，长期进行教育，使他们确实认识罪过，改过自新，从现在做起，一步一个脚印的走下去，成为社会上有用之人。

　　四、当前我国未成年人刑事司法保护中的不足与完善

　　(一)存在的不足

　　1、缺失刑事司法保障的法律系统。我国有关未成年人权利保障的法律规定比较零星、散乱，办理未成年人刑事案件的相关规定主要散见于《刑事诉讼法》、《未成年人保护法》、《刑法》的有关章节和两高的司法解释之中，还未能形成独立、科学的刑事司法保障的法律系统。这表现在两个方面：

　　(1)专门的未成年人保护法律数量少。我国虽有大量法律确实涉及到了未成年人权益保护的问题，但真正以未成年人为保护对象的法律只有两部——《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，其他法律基本上只有个别条款涉及。因此，虽然我国有关未成年人权益保护的法律已经初具体系，但由于法律数量少，规定粗糙，在内容上仍存在不少空白。(2)

　　(2)现有的少数专门法和大量分散法律规定不仅内容不充分，重复多，且各部分不协调、不衔接。虽然《民法通则》规定，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的……人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格”(第18条第3款)，但是，且不说对于有些不履行监护职责的父母来说，剥夺监护根本就不具有威慑力，甚至是他们求之不得的推卸责任的机会;由于没有确立国家监护制度，对儿童福利的规定不足，那些剥夺监护的未成年人实际上仍然很难获得有效救济。

　　2、欠缺必要的法律保障原则和制度。如犯罪记录作为重要的档案资料，会伴随未成年犯罪人的一生，也必将影响其今后的生活。另外，对未成年人的审理不公开，但宣判却要公开，也影响其将来的成长和发展。

　　3、未成年人权益保护的法律规定缺乏操作性和执行力度。主要包括以下几方面：

　　(1)责任主体概括。责任主体是法律责任的承担者，是追究法律责任的前提，没有责任主体的规定，势必造成操作上的困难。我国有关未成年人权益保护的法律恰恰存在这一问题。《未成年人保护法》第 26 条规定对保护儿童的安全和健康至关重要，但是它无主体规定，没有明确谁是责任主体，使得这一规定因不具操作性而难以产生保护未成年人的实效。

　　(2)执法部门不明确。违法行为发生后由什么机构或部门采取什么措施追究责任，是关于法律责任的规定实现的切实保证。这一规定的欠缺，是我国未成年人权益保护法律现实中无法操作的重要原因之一。

　　4、未成年人的诉讼权利保障存在缺陷。如讯问或审理时法定代理人在场的权利。刑诉法规定，在讯问和审判未成年人时，可以通知其法定代理人到场，这里的“可以”属选择性的规定，与《北京规则》规定的少年“在诉讼的各个阶段”有要求父母或监护人在场的权利存有差距。

　　5、行凶者是未成年人，受害者也是未成年人，该如何运用法律法规去衡量处罚的标准。未成年人确实需要保护，但是并不等于未成年人犯了法也要受到保护，有些人就是利用这点来钻法律的空子。

　　(二)完善我国的未成年人司法保护制度的建议

　　为完善我国的未成年人司法保护，提高未成年人保护水平，特提出以下建议：

　　1、树立“以人为本、未成年人优先”的司法保护理念。由于我国特殊的国情，使得未成年人保护工作更加复杂化，困难重重。尤其贫困的农村，孤儿、留守儿童、离婚子女的生活情况十分糟糕。另外，现在城市、未成年人容易被网络、录像、游戏、毒品所诱惑。这些情况的出现使得原本就不健全的法律出现了更多的漏洞，也使得我国有关未成年人司法保护制度存在更多的问题。那么为了更好的保护未成年人的权利，我们必须在全社会灌输这种“以人为本、未成年人优先”的司法保护新理念，这可以弥补法律与司法制度的缺陷。另外，这种理念的提倡，会极大地促进我国的社会化司法保护制度的构建，更好地推动未成年人保护的进程。具体来说，我国目前不管是刑事、民事、行政、治安在未成年人保护方面还存在很大缺陷，根本原因就是在思想上没有重视起来。因此，我们必须解放思想、更新观念，加强对未成年人保护工作重视。并在在整个司法体系贯彻和实行这种“以人为本、未成年人优先”的司法理念，从而促进我国未成年人司法保护的进程，全面提高我国的未成年人保护水平。

　　2、明晰现有未成年人保护机构的职责，并在学校建立未成年人保护机构。首先，我们在法律上要明确规定现有的未成年人保护的机构职责，促使他们积极主动履行职权。其次,要整合这些未成年人保护工作机构,提高他们的工作效能。我国已开始启动一些改良措施，完善了从中央到地方的未成年人保护管理体系。目前,已有29个省、自治区、直辖市和多数市(地)县(区)成立了未成年人保护委员会。我们要在全国各省、市、区、县、乡镇及街道等各级设立未成年人保护委员会并详细地规定其职责。并由人民政府的主要负责任人担任未成年人保护委员会的主任,委员会主要成员由有关部门和民主人士组成。这也是为了更好地落实《未成年人保护法》第五条的规定:“保护未成年人,是国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”从而，实现未成年人权利保护机构的完整性。另外，特别注意的是要在学校设立专门的未成年人保护机构，以便更好地保护未成年人学生的权利。学校未成年人保护机构，应该由政府成员、家长成员、社会代表、学生代表组成，并规定具体的职责，由政府负责经费开销。另外，各个学校必须建立正规的家长委员会，这些成员必须由家长民主选举产生，不能由学校指派，家长委员会必须召开定期会议和年会，评查学校对未成年人的处理情况，并监督未成年人保护委员会的工作。

　　3、设立专门的未成年人司法程序，构建健全的未成年人司法保护制度。专门的未成年人司法程序的设立，不仅是保护未成年人权利需要，更是衡量一个国家法治文明和人权保护水平的标尺。在法律上我们要明确规定未成年人案件的侦查或调查、起诉、审判程序的独立性。要充分考虑未成年人的身心特点，在诉讼中实施特殊的保护措施，注意尊重他们的人格尊严，使他们的幼小的心灵免受伤害。特别在涉及未成年人的刑事案件中，要注意未成年人与成年人的区别。在侦查、逮捕的过程中要由专案的侦查人员办理，并做到分案起诉与审理，且在执行过程中要制定一些适合未成年人的特殊处理措施。总之，我们要通过立法明确规定一套适合于未成年人的独立司法程序，坚持教育、感化、挽救的方针与教育为主、惩罚为辅的原则，给未成年人更多的机会和保护。为了构建健全的未成年人司法保护体系，我们必须实现未成年人司法保护制度的社会化。《未成年人保护法》第六条规定：“保护未成年人，是国家机关、武装力量、政、企业事业组织、城乡基层群众性自治组织、未成年人的监护人和其他成年公民的共同责任。”所以，我们让更多的社会力量来保护我们的未成年人，并在法律上要明确规定这些负有保护义务的社会团体、人员的法律责任，这才能真正构建健全的未成年人司法保护制度。

　　4、扩展未成年人司法保护范围，并完善具体的司法保护制度。在未成年人的司法保护过程中，不应该只注意刑事方面的保护。我们应该把范围扩展民事、行政、治安等各个方面，形成全面的司法保护体系。为了达到构建全面司法体系的目标，我们必须在民事、刑事、行政、治安方面制定具体的可操作性程序。在刑事方面，我们在当前的一些适用于未成年人的优惠政策的基础上，进一步完善。要在侦查、逮捕、起诉、审判、执行各个环节体现对未成年人的特殊关照，如引进一些便诉交易、暂缓起诉、暂缓判决等具体的司法制度。在民事方面，我们必须构建一套完整的保护制度。目前，我国几乎还没有为未成年人建立真正地的民事优惠制度，我们在这方面必须投入更多的精力。而民事方面需要重点关注就是审判过程。首先，我们在法律上要明确规定涉及未成年人的案件一律不公开审理，而且必须为未成年人设立专门的民事审判庭，配置专案法官，并做好保密工作;其次，庭审应该采取圆桌会议的形式，由家长、心理教育专家、未成年人保护委员会成员、中立的法律工作者、委托代理人、法官所组成。庭审必须按照如下流程进行：庭前的未成年人人格调查(由法官负责)—庭审时先由心理教育专家辅导交流，缓解紧张情绪—法官主持圆桌会议、实行直接对话模式—法官做出合法判决。最后，法官必须做好判决后的回访工作，评价判决效果，以便完善以后的审判工作。另外，在治安管理方面就是必须设立办理未成年人案件的专门警察，并对他们进行专业培训。

　　5、完善法律解释，增强法律的操作性。当前，我国未成年人的权利主要体现在《宪法》、《教育法》《未成年人保护法》、《收养法》等法律中。而这些法律的内容大都是一些原则性的条款、内容不具体，也没有明确规定一些可操作性司法程序，使得这些法律很难适用。另外，法律条文执法主体不够明确,缺乏可操作性。作为一个纲领性的未成年人保护的专门法律——《未成年人保护法》,它对于我国未成年人的保护作了较为全面的规定,但该法原则性强,对实际操作过程中的一些具体问题缺乏详细、明确的界定。譬如,该法第二十六条规定,儿童食品、玩具、用具和游乐设施,不得有害于儿童的安全和健康。这条规定对未成年人的人生安全和健康成长至关重要,但是它无主体规定,没有明确谁是执行主体,谁是责任主体。(3)因此, 我国必须通过司法解释使这些原则性的规定更具体化，增强操作性。另外，通过有效的司法解释也可以使未成年人保护法与其他法律更好地衔接，形成系统的未成年人法律保护体系。

　　6、对未成年罪犯量刑应当依照刑法第61条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。司法机关对实施犯罪行为的未成年人应追究刑事责任，并强调这是对社会治安进行综合治理的一个重要部分，也是对未成年人进行教育的一种法律方法。一是要具体视犯罪情节是否严重，二是要判断当事人是否已经具有了成熟的思想。根据不同的情况来做判决，而不能说只要不满18岁就全都从轻处理。

　　结 语

　　司法机关保护是社会保护一部分，没有司法保护不能实现对未成年人整体保护，没有社会保护、司法保护就能不具有普遍性和经常性，两者密切结合才能实现全方位、多层次的立体保护，才能形成教育保护网络，预防和减少未成年人犯罪，实现对未成年人真正有效的保护。

　　(1)樊荣庆：《未成年人司法保护的困境与对策思考》，载《少年司法》2005年第2期，第42页。

　　(2)王雪梅著：《儿童权利保护的“最大利益原则”研究(下)》，载《环球法律评论》2003年版。

　　(3)孙召路、杨同斌：《未成年人司法保护理念创新》，载《连云港师范专科学校校报》2005年第12期，第20页。